《反垄断法》对垄断行为的认定边界模糊对作为关键构成要件的“排除限制竞争效果”也缺乏解释导致垄断行为竞合的现象大量存在ღ★★★★。垄断行为竞合引发三个问题即需要认定何种垄断行为ღ★★★★、需要认定几种垄断行为ღ★★★★、是否可以提起多个诉讼ღ★★★★。以规范法学中的竞合理论为基础结合关于“排除限制竞争效果”的经济学理论和执法经验可将垄断行为竞合分为三类处理实质不竞合属于法条对立的范畴应当选择最为恰当的法条适用法条竞合应按照特殊法优先的原则认定一个垄断行为也可通过修法进行消除想象竞合构成多种垄断行为在行政执法中择一处罚即可在民事诉讼中虽成立多个请求权但仅构成一个诉讼ღ★★★★。

　　竞合是指同一事实行为可以被纳入多个法条规制射程的现象ღ★★★★。成文法体系以法律行为为核心进行法条的建构但任何类型化均无法避免法条的交叉和重叠由此产生竞合ღ★★★★。随着我国垄断案件数量的激增因垄断行为竞合而引发的执法冲突在实践中大量出现ღ★★★★。垄断行为竞合引发的问题主要有三1需要认定何种垄断行为如对于燃气公司要求用户在安装燃气时购买燃气灶ღ★★★★、报警器的行为有的案件按照搭售处理有的案件按照附加不合理条件认定ღ★★★★。2需要认定几种垄断行为如在“扑尔敏原料药案”中执法机构就当事人拒绝交易的一个事实行为认定了两种垄断行为即不公平高价与拒绝交易ღ★★★★。垄断行为的数量与罚款数额密切相关ღ★★★★。《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南征求意见稿》规定“在同一案件中实施多个垄断行为”属于从重情节ღ★★★★。该文件虽未颁布但将多个垄断行为视为从重情节属于国际惯例ღ★★★★。3是否可以提起多个反垄断诉讼若不对之明确容易产生滥诉ღ★★★★。如象山捷达公司针对中国互联网信息中心不向其授予同一域名的行为先后提起垄断协议滥用市场支配地位行为以下简称“滥用行为”滥用行政权力排除ღ★★★★、限制竞争以下简称“行政垄断”等多个诉讼ღ★★★★。对于竞合的研究多见于其他部门法我国反垄断法学界尚未有系统性研究此问题也是国际反垄断领域中的难点问题ღ★★★★。有鉴于此本文对垄断行为竞合进行规范法学研究总结我国《反垄断法》中因竞合所导致的各种现象结合处理竞合的部门法方法和路径提出适合我国国情的解决方案ღ★★★★。

　　《反垄断法》设置了四个一级垄断行为ღ★★★★。这四种行为在不同程度上存在交叉由此产生了一级垄断行为之间的竞合具体发生在三个层面ღ★★★★。

　　第一垄断协议与滥用行为的竞合ღ★★★★。垄断协议禁止企业间的共谋行为滥用行为禁止企业的单方行为ღ★★★★。二者的法律要件差异明显一般不会发生竞合ღ★★★★。尤其是在单独支配地位的情形中滥用行为只存在一个主体无法满足垄断协议的多主体要求ღ★★★★。但支配地位还存在共同支配地位的子类型此时可能涉及拥有共同支配地位的多个主体之间“共谋”的情形滥用行为与垄断协议于此可能发生竞合ღ★★★★。如我国原料药行业频频发生的垄断情形即某经销商同时与所有原料药生产商签订独家代理协议从而获得市场上所有原料药的经销权ღ★★★★。实践中对该商业模式的处理结论不一有的案件将之认定为涉及所有主体的垄断协议有的案件将之认定为原料药生产层面滥用共同支配地位的行为还有案件将之视为原料药生产层面与经销层面的滥用共同支配地位行为ღ★★★★。

　　第二经营者集中与垄断协议的竞合ღ★★★★。经营者集中与垄断协议和滥用行为均存在交叉ღ★★★★。与垄断协议相比经营者集中同样涉及多个企业的“共谋”即并购协议与滥用行为相比经营者集中对于市场力量的要求同样达到了支配地位的程度ღ★★★★。但经营者集中的发生原因是当事人之间的并购行为而滥用行为并不存在类似的要求因此经营者集中与滥用行为不会发生竞合ღ★★★★。但经营者集中可能会与垄断协议存在交叉ღ★★★★。如在“合肥雪公公司诉信继龙案”中原告与被告共同成立一家新公司约定新公司今后不得进入合肥雪公公司的既有经营地域ღ★★★★。原被告成立新公司的行为构成经营者集中但对新公司经营范围的约定又涉嫌分割市场的垄断协议ღ★★★★。对此原告主张涉案行为应当按照垄断协议进行处理而被告则提出应当认定为经营者集中ღ★★★★。

　　第三行政垄断与其他垄断行为的竞合ღ★★★★。行政垄断的主体为“行政机关和法律ღ★★★★、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”以下统称为“行政机关”而其他垄断行为的主体为私主体ღ★★★★。主体性质的不同使得行政垄断一般不会与其他垄断行为发生竞合ღ★★★★。但在行政机关限定交易以及组织企业实施垄断行为的案件中会引发行政垄断与其他垄断行为的竞合ღ★★★★。实践中的竞合表现有三1行政机关要求多个企业固定价格引发企业间的垄断协议2行政机关授予企业排他性的经营权引发该企业的滥用行为3行政机关主导国有企业合并引发这些企业的经营者集中ღ★★★★。

　　除了一级垄断行为之外《反垄断法》中还存在二级甚至三级垄断行为的分类这些细分类型之间也存在竞合的可能ღ★★★★。其中经营者集中较为特殊虽然学理上存在横向集中ღ★★★★、纵向集中ღ★★★★、混合集中的二级分类但《反垄断法》及其配套法规未对之作出规定因此不涉及二级行为的竞合mg不朽情缘电子游戏ღ★★★★，ღ★★★★。行政垄断虽然存在市场封锁与指定交易的二级分类但二者的违法目的迥异前者是地区封锁后者是行业垄断ღ★★★★。二者的行为边界也非常清晰不会发生竞合ღ★★★★。但垄断协议与滥用行为的细分类型之间可能会发生竞合ღ★★★★。

　　《反垄断法》将垄断协议分为横向协议与纵向协议ღ★★★★。横向协议的主体处于同一个相关市场纵向协议的主体不在同一个相关市场ღ★★★★。二者对于涉案企业的竞争关系存在不同的要求边界清晰一般不会发生竞合但在如下三种场景中可能会发生竞合

　　其一联合抵制涉及横向协议与纵向协议的竞合ღ★★★★。联合抵制是指多个企业共谋不与其他企业交易的行为ღ★★★★。该行为既包括横向联合抵制也包括纵向联合抵制ღ★★★★。《反垄断法》第17条中的联合抵制应当仅包含横向联合抵制ღ★★★★。但在实践中实施纵向联合抵制的主体之间可能既存在竞争关系又存在上下游关系此时会呈现横向与纵向联合抵制的竞合ღ★★★★。如在“番禺动漫协会案”中番禺动漫协会联合会员单位抵制其他动漫展ღ★★★★。番禺动漫协会是会员单位的行业协会《反垄断法》推定二者具有竞争关系ღ★★★★。但在联合抵制其他动漫展时只有番禺动漫协会提供动漫展服务会员单位并不提供该服务因此二者属于上下游关系ღ★★★★。不过执法机构最终将之按照横向协议进行处理ღ★★★★。

　　其二轴辐协议涉及横向协议与纵向协议的竞合ღ★★★★。轴辐协议是指具有竞争关系的企业“借助与其他企业之间的纵向关系或者由其他企业组织ღ★★★★、协调达成的具有横向垄断协议效果”的协议ღ★★★★。从定义可知轴辐协议既涉及横向协议也涉及纵向协议ღ★★★★。有学者主张轴辐协议代表着横向协议与纵向协议类型化的不周延属于二者竞合的范畴提议将之认定为“上下游经营者之间达成的纵向关系和横向关系相互交织的第三类协议”ღ★★★★。目前轴辐协议已经进入反垄断法的配套法规与横向协议与纵向协议平行列出似乎意味着我国的执法机构也认为横向协议与纵向协议存在竞合ღ★★★★。

　　其三除了二级分类之外横向协议还具有其他垄断行为所不存在的三级分类如固定价格ღ★★★★、限制产出ღ★★★★、分割市场ღ★★★★、联合限制新技术ღ★★★★、联合抵制等ღ★★★★。这些三级行为可能涉及两类竞合1固定价格与限制产出的竞合ღ★★★★。二者虽然在行为外观上存在较大的差异但从经济效果而言价格与产出存在直接的负相关关系ღ★★★★。换言之提升价格会降低产出而提高产出也会降低价格ღ★★★★。二者在实践中也经常成对出现由此产生的问题是此时应当认定为一个行为还是两个行为2联合限制新技术与联合抵制的竞合ღ★★★★。联合限制新技术是在新技术领域中的联合抵制因此与联合抵制亦存在竞合关系ღ★★★★。

　　滥用行为被细分为八种二级行为不公平高价ღ★★★★、不公平低价ღ★★★★、掠夺性定价ღ★★★★、拒绝交易ღ★★★★、独家交易ღ★★★★、搭售ღ★★★★、附加不合理条件ღ★★★★、差别待遇ღ★★★★。其中不公平低价仅具有理论层面的意义在国际反垄断实践中从未线c;因此本文不予讨论ღ★★★★。这些行为按照是否涉及价格可分为价格型和非价格型滥用行为ღ★★★★。价格型滥用行为包括不公平高价和掠夺性定价ღ★★★★。二者分别对应“卖得高”和“卖得低”两种行为边界清晰不会发生竞合ღ★★★★。易发生竞合的主要是价格型和非价格型滥用行为的竞合以及非价格型滥用行为的竞合ღ★★★★。

　　第一不公平高价与所有非价格型滥用行为的竞合ღ★★★★。不公平高价既可以是实施非价格型滥用行为的目的也可以是实施非价格型滥用行为的手段ღ★★★★。以拒绝交易为例1为了实施不公平高价垄断者可以将拒绝交易作为威胁手段2为了实施拒绝交易垄断者可以设定对方无法接受的价格ღ★★★★。如前述的“扑尔敏原料药案”就涉及拒绝交易与不公平高价的竞合ღ★★★★。与之相似垄断者实施独家交易ღ★★★★、搭售ღ★★★★、差别待遇等既可以是为了实现不公平价格的目的也可以是以不公平高价为要挟手段ღ★★★★。又如在“吴小秦诉陕西广电案”中最高人民法院认定被告将数字电视基本收视服务与数字电视付费节目服务进行捆绑销售的行为为搭售ღ★★★★。但有学者指出被告实施该行为的目的可能是为了获取更多的利润这就涉及搭售与不公平高价的竞合ღ★★★★。

　　第二掠夺性定价与搭售的竞合ღ★★★★。掠夺性定价可以通过单一商品实施此时不涉及搭售的问题也可以通过多个商品实施此时就与搭售发生竞合ღ★★★★。除了手段与目的层面的竞合之外掠夺性定价和搭售还存在竞争损害层面的竞合ღ★★★★。诺奖得主梯若尔指出搭售的违法性应当是利润牺牲因此只有产生掠夺性定价效果的搭售才构成垄断行为ღ★★★★。若此搭售与掠夺性定价虽在行为外观上有差异但从竞争损害而言却存在竞合ღ★★★★。

　　第三拒绝交易与其他非价格型滥用行为的竞合ღ★★★★。首先独家交易的目的是要求交易相对方不得与竞争者交易该行为本身即包含拒绝交易的元素ღ★★★★。如在“异烟肼原料药案”中涉案企业以独家交易为由拒绝交易被认定为同时构成独家交易和拒绝交易ღ★★★★。其次搭售是指垄断者要求交易相对人必须同时购买两种商品此可被理解为不允许交易相对人单独购买其一商品的拒绝交易ღ★★★★。虽然我国尚未有搭售与拒绝交易竞合的案件但二者之间的关联已经得到学者的认可ღ★★★★。最后差别待遇是指垄断者对多个交易相对方实施不同的交易条件这可被解释为对于无法得到优惠待遇的交易相对方的拒绝交易投资建议ღ★★★★！ღ★★★★。我国学界多认为自我优待可以同时构成拒绝交易和差别待遇ღ★★★★。

　　第四附加不合理条件与其他滥用行为的竞合ღ★★★★。与前述竞合产生的原因不同此处竞合是因为该行为的边界非常模糊ღ★★★★。我国的执法机构将之解释为对合同期限ღ★★★★、支付方式ღ★★★★、商品运输交付ღ★★★★、服务方式ღ★★★★、销售地域ღ★★★★、销售对象ღ★★★★、售后服务等设置的不合理限制不朽情缘官网ღ★★★★。从这些因素即可得知该行为可能会与拒绝交易ღ★★★★、独家交易ღ★★★★、搭售ღ★★★★、差别待遇等发生竞合ღ★★★★。此外虽然附加不合理条件表面上仅与非价格行为相关但还包括“交易时在价格之外附加不合理费用”ღ★★★★。因此附加不合理条件也能与价格型滥用行为发生竞合ღ★★★★。

　　《反垄断法》的法条和执法表明垄断行为竞合的情形确实大量存在目前尚无统一的解决方案ღ★★★★。关于竞合我国刑法学界和民法学界已经产生了大量的研究成果这些研究能够为垄断行为竞合的处理提供借鉴ta66.app番茄社区ღ★★★★。

　　刑法中的各种罪名以不竞合为原则以竞合为例外ღ★★★★。但由于立法的抽象性以及犯罪情形的错综复杂刑法中存在大量竞合的情形ღ★★★★。刑法学界认为竞合跟法条间的关系有关法条间存在四种关系1对立关系ღ★★★★。两个法条之间的立法逻辑完全不同同一事实行为只能满足其中一个法条的构成要件不能同时违反二者2包容关系ღ★★★★。一法条包含另一法条的全部构成要件但在此之外又增加了其他要件3交叉关系ღ★★★★。两个法条的构成要件呈现部分交叉但无法充分涵盖对方4中立关系ღ★★★★。两法条虽不存在前述三种关系但因特定事实的发生而导致竞合ღ★★★★。刑法学界通说认为呈现对立关系的两个法条在构成要件上相互排斥同一事实行为不可能同时满足这两个法条的构成要件属于实质的不竞合ღ★★★★。竞合只能发生在两个法条呈现其他三种关系的情形之中ღ★★★★。

　　刑法学界区分法条竞合与想象竞合ღ★★★★。法条竞合是指罪名之间因边界不清而导致一个事实行为同时符合数个法条犯罪构成的现象ღ★★★★。对于法条竞合“只要适用其中一个就足以包涵该行为全部评价内容”ღ★★★★。比较复杂的是想象竞合ღ★★★★。想象竞合同样是指一个事实行为同时符合数个罪名构成要件的情形ღ★★★★。但在法条竞合中涉案行为虽然符合数个罪名的构成要件但仅侵害一个法益因此只构成一个罪名ღ★★★★。而想象竞合同时侵犯多个法益实质上构成了多个罪名ღ★★★★。法条竞合存在唯一适用的法条是不线b;而想象竞合则是实质的竞合构成实质上的多罪ღ★★★★。

　　刑法学界对于法条因包容关系和中立关系而引发的竞合形态存在共识ღ★★★★。当法条之间存在包容关系时成立法条竞合ღ★★★★。包容关系使得这些法条存在一般法与特殊法的关系应当按照特别法优先的原则处理ღ★★★★。呈现中立关系的法条保护不同的法益一般不会发生竞合但在实践中可能因为“具体的ღ★★★★、偶然的案件事实”而发生竞合ღ★★★★。不过二者的构成要件不存在特别的关联关系因此只能引发想象竞合不会导致法条竞合ღ★★★★。但是刑法学界对于两个法条呈现交叉关系时应当认定是法条竞合还是想象竞合存在争议ღ★★★★。有学者指出此时依然存在唯一适用的法条因此属于法条竞合也有学者认为交叉关系时应当认定想象竞合ღ★★★★。

　　法条竞合和想象竞合除了在罪数认定上存在不同之外在处罚上也有差异ღ★★★★。法条竞合属于不线c;是线c;因此不存在处断上的问题ღ★★★★。但想象竞合是线c;也即同一事实行为确实构成了数罪ღ★★★★。关于想象竞合的处断刑法学界认为应当在判决书中将涉案行为触犯的所有罪名一一列出但在责任处理层面运用“重罪吸收轻罪”的原则对之“从一重处”ღ★★★★。对此刑法学界通说认为“想象竞合犯虽然侵犯了数个法益但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思导致量刑情节高度重合”因此虽然可以对之进行多重评价但在处断上只存在一个法律行为ღ★★★★。

　　除了法条竞合与想象竞合的分类之外刑法中还存在牵连犯的特殊形态ღ★★★★。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为分别触及不同罪名但这些行为之间存在手段行为与目的行为ღ★★★★、原因行为与结果行为的牵连关系ღ★★★★。牵连犯原则上应当按照目的行为或者结果行为认定罪名ღ★★★★。

　　反垄断法实行公力执行和私力执行的二元体系ღ★★★★。公力执行可以对应刑法体系其中的垄断行为竞合可以援引刑法中的相关理论进行处理而私力执行则需借助民法中的相关理论进行处理ღ★★★★。民法学界使用与刑法学界不同的措辞如责任竞合ღ★★★★、请求权竞合不朽情缘官网ღ★★★★、制度竞合等ღ★★★★。民法领域最典型的竞合是违约与侵权的竞合ღ★★★★。违约与侵权产生竞合的原因有二1加害给付型竞合即债务人在交付物品或者履行服务的过程中给债权人造成人身损害的情形比如在交通事故中受伤的乘客2承担特殊保护义务的债务人给债权人造成人身损害的情形比如消费者在商场购物因地板太滑而摔倒ღ★★★★。

　　民法与刑法解决竞合的目的相同均为避免重复赔偿处罚与重复起诉ღ★★★★。不过二者也存在两个差异ღ★★★★。其一二者对于竞合的评价机制不同ღ★★★★。刑法要求公诉机构分析想象竞合涉及的所有法条只是在处罚上遵循“从一重处”的原则ღ★★★★。而民法则须遵循当事人的意志自由司法机构仅依原告的诉讼请求进行评价不要求当事人全面列举竞合涉及的所有法条ღ★★★★。其二二者对于竞合属于实体问题还是程序问题的理解不同ღ★★★★。刑法学者认为竞合属于实体法问题因此将竞合纳入罪数这个实体问题之中以此解决程序问题ღ★★★★。而民法学者则因为民事实体关系与诉讼请求并不必然一一对应因此民事竞合的研究同时涉及实体法与程序法两个方面ღ★★★★。

　　由于存在实体法和程序法两种切入角度实体法学者与程序法学者对于民事竞合的处理存在差异也引发了诸多观点的冲突ღ★★★★。一方面承认实质意义上的多种请求权并存容易造成重复诉讼使得当事人或者规避法律或者获得不应获得的利益但另一方面不承认并存又可能会损害受害人的权益ღ★★★★。民事实体法领域对于竞合的处理在早期沿用刑法的做法适用法条竞合的理论ღ★★★★。换言之合同责任与侵权责任的冲突属于特别法条与普通法条的关系原则上应当适用合同法进行解决ღ★★★★。但该种学说忽视了合同法与侵权法的实质差异仅适用合同责任可能会不利于受害人因此已经被抛弃ღ★★★★。目前主流的学说有请求权相互影响说当事人拥有两个请求权但只能适用其一ta66.app番茄社区ღ★★★★、请求权自由竞合说承认多个请求权共存当事人可以自由选择ღ★★★★、请求权基础竞合论只有一个请求权但支持该请求权的基础存在多个ღ★★★★。甚至还有学者提出“大竞合论”主张打通违约责任与侵权责任的边界将二者进行统一处理ღ★★★★。

　　为解决实体权利与程序权利的分离问题民事程序法学者主张将实体法上的请求权与程序法上的请求权进行区分并提出诉讼标的这个超越实体法的纯程序法概念ღ★★★★。不过关于诉讼标的也存在诸多相互冲突的理论ღ★★★★。最早的理论是旧诉讼标的理论主张以实体请求权来识别诉讼标的也即竞合可以产生多个诉讼标的ღ★★★★。但旧诉讼标的理论无法避免重复诉讼因此新诉讼标的理论产生主张以诉的声明和案件时间作为判断依据而非实体请求权ღ★★★★。依据该理论竞合的原告只能选择一个请求权若败诉则失去基于其他请求权再次起诉的可能ღ★★★★。此外还存在新实体法说主张在竞合时虽然存在多个请求权规范但诉讼标的只有一个ღ★★★★。

　　民事实体法学者与程序法学者之间的争议并没有使得民事行为竞合的解决方案更加清晰ღ★★★★。反映在实践中我国法院并未真正接受任何一种观点ღ★★★★。在处理竞合时法院选择当事人在实体法上的法律关系作为评判标准对于当事人不能一次性解决的竞合问题通过扩展法官释明权的方式进行缓解ღ★★★★。具体而言当被告的行为同时构成违约与侵权时应当认定存在两个法律关系ღ★★★★。原告可以选择其一提起诉讼但不得同时提起两个诉讼ღ★★★★。当事人有权在一审开庭前变更诉讼请求但之后不得自行变更ღ★★★★。在当事人不了解竞合之情形时法院应当在庭审中予以释明要求当事人选择当事人未作选择的之后不得以其他理由再次提起诉讼ღ★★★★。不过当受害人选定某一个请求权之后又发现无法获得充分补偿时也会例外地允许当事人适用其他请求权寻求赔偿ღ★★★★。

　　刑法与民法关于竞合理论存在冲突之处上述梳理的目的是从相关成果中汲取营养解决垄断行为竞合中的问题ta66.app番茄社区ღ★★★★。

　　就竞合的定义而言刑法与民法存在共通性均将同一事实行为是否满足不同法律行为的构成要件作为判断是否存在竞合的基本标准ღ★★★★。法条竞合属于寻找适用法的问题而想象竞合才是真正的竞合ღ★★★★。刑法将想象竞合理解为保护不同法益的行为ღ★★★★。民法未从保护法益的角度解读违约与侵权的竞合ღ★★★★。不过侵权责任系“原始发生的损害赔偿责任”而违约责任系“传来发生的损害赔偿责任”因此也可认为二者存在不同的保护法益ღ★★★★。将此应用至垄断行为竞合则首先需要分析涉及竞合的两个法条之间的关系以此判断其是否属于实质的不竞合然后分析发生竞合的法条是否保护相同的法益ღ★★★★。若是则是法条竞合若非则是想象竞合ღ★★★★。

　　关于想象竞合的解决刑法与民法中的方案均体现了两个相同的目的避免重复赔偿处罚与避免重复诉讼ღ★★★★。在避免重复处罚方面刑法要求在涉及想象竞合的情形中遵循“从一重处”的原则从而在实体层面避免重复处罚ღ★★★★。民法虽没有相对统合的理论不过司法机关要求当事人在一审庭审前选择某一个请求权进行诉讼其目的同样是为了避免当事人在多次诉讼中获益ღ★★★★。在避免重复起诉方面刑法要求公诉机构在公诉时必须全面列举想象竞合侵犯的各种法益ღ★★★★。如此可以避免公诉机构随后以其他法条再次起诉ღ★★★★。民法则是禁止当事人以改变诉讼理由的方式再次提起诉讼ღ★★★★。此外鉴于民事原告对于法律的理解可能要弱于公诉机构我国还在民事诉讼中为司法机构附加了释明义务ღ★★★★。这些经验均可供反垄断行政执法与民事诉讼进行直接的借鉴ღ★★★★。

　　在提出垄断行为竞合的具体解决方案之前有必要按照其他部门法的相关理论对于垄断行为的类型化进行辨析探知不同法条之间的法律关系与保护法益分析垄断行为之间的内在关联明晰垄断行为竞合的不同形态ღ★★★★。

　　解决一级垄断行为竞合的关键在于厘清一级类型化的分类逻辑然后才能甄别这些行为之间的法条关系ღ★★★★。法律规则分为两类1规范性规则的假定ღ★★★★、行为模式ღ★★★★、法律后果都是“明确ღ★★★★、肯定和具体的且可以直接适用而不需要加以解释”2标准性规则的三个构成部分则“不甚具体和明确往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用”ღ★★★★。《反垄断法》既包含规范性规则也包含标准性规则ღ★★★★。确立垄断行为之间的关系首先需要对规范性规则进行分析ღ★★★★。

　　垄断协议与滥用行为是历史上最先被类型化出来的垄断行为自1890年美国《谢尔曼法》颁布即出现ღ★★★★。二者均为19世纪末垄断资本主义时期的产物彼时引发了两种垄断行为1生产效率的提升使得石油ღ★★★★、运输等行业开始出现具有支配地位的企业2经济危机带来的生产过剩促使竞争企业开始形成卡特尔ღ★★★★。反垄断法所调整的市场力量是指能够影响商品价格ღ★★★★、数量或者其他交易条件或者能够影响其他企业进入相关市场的能力ღ★★★★。垄断协议与滥用行为在市场力量来源ღ★★★★、程度上均存在差异ღ★★★★。垄断协议的市场力量因企业共谋而生滥用行为的市场力量则是企业单独生成ღ★★★★。垄断协议对于垄断力量程度的要求较低滥用行为则要求相关企业的市场力量必须达到支配地位的程度ღ★★★★。滥用行为在特殊情况下也会涉及多个主体此即滥用共同支配地位的行为但二者存在两个区别1滥用行为对于市场力量存在支配地位的要求2滥用行为对于垄断行为不存在共谋的要求ღ★★★★。二者似乎属于法条对立的范畴ღ★★★★。

　　经营者集中在反垄断立法史上的出现时间较晚直至1914年的美国《克莱顿法案》才被正式纳入反垄断法的执法体系ღ★★★★。经营者集中的出现来自《谢尔曼法》的漏洞即垄断协议和滥用行为难以直接规制企业间的合并行为是以美国在1895年—1904年间出现了大型企业的合并浪潮ღ★★★★。经营者集中被国际社会接受的时间更晚如欧盟直至1989年才颁布了关于经营者集中的立法ღ★★★★。经营者集中与垄断协议ღ★★★★、滥用行为均存在相似性与垄断协议相比同样涉及多个主体与滥用行为相比同样存在高市场力量的要求ღ★★★★。但经营者集中与其他垄断行为的重大区别在于审查时间ღ★★★★。经营者集中属于事先审查而其他垄断行为则属于事后审查ღ★★★★。在经营者集中审查之际相关主体只是存在取得控制权的意向尚未实施经营者集中的行为故未对竞争机制造成任何线c;因此也有学者指出经营者集中审查本质上属于行政许可ღ★★★★。

　　行政垄断与其他垄断行为最大的区别在于市场力量的来源ღ★★★★。其他三类垄断行为所涉及的市场力量均由市场机制产生而行政垄断的市场力量则来源于国家公权力ღ★★★★。此外行政垄断与其他垄断行为的另一本质不同在于处罚方式ღ★★★★。根据《反垄断法》第61条规定对于行政垄断的救济措施未采用行政处罚的方式而是由反垄断执法机构建议违法主体的“上级机关责令改正”ღ★★★★。其原因为行政垄断来源于国家公权力无法对之施以类似于私市场主体的行政处罚ღ★★★★。处罚方式的特殊性也使得行政垄断与其他垄断行为区别明显ღ★★★★。

　　上述的规范性分析显示经营者集中和行政垄断具有极为特殊的保护法益二者与其他垄断行为属于法条对立关系ღ★★★★。而对垄断协议和滥用行为的规范性分析似乎也能证明二者属于法条对立关系但事实却并非如此简单ღ★★★★。垄断协议和滥用行为虽然在行为外观上存在差异但在保护法益上却有着相似性ღ★★★★。二者的保护法益均为“公平竞争”反映到法律要件上则为禁止“排除ღ★★★★、限制竞争效果”ღ★★★★。《反垄断法》并未给垄断协议和滥用行为创设分析排除限制竞争效果的不同方法ღ★★★★。若在分析排除限制竞争效果时对二者适用相同的方法则二者依然会发生竞合不朽情缘官方ღ★★★★，ღ★★★★。如在“深圳有害生物防治协会案”中法院判定涉案垄断协议不产生排除限制竞争效果的主要原因为“签署垄断协议的企业数量仅占相关市场企业总量的22.31%”因此涉案企业不具有绝对影响力也未严重排除限制竞争ღ★★★★。该案被批评为以垄断协议分析之名实施滥用行为分析之实ღ★★★★。若按此处理的线c;就会得出一个非常奇怪的结论虽然垄断协议和滥用行为表面上是两种不同的垄断行为但从竞争损害分析而言二者又无本质差异ღ★★★★。对此甚至还存在一种非常极端的观点即主张垄断协议本质上就是滥用行为二者不是竞合的问题而是应当统一至滥用行为的问题ღ★★★★。有鉴于此规范性分析不能解决垄断协议与滥用行为之间的竞合问题ღ★★★★。

　　垄断协议与滥用行为的二分法形成至今已经超过130年那么二者一定存在《反垄断法》所未明示的保护法益ღ★★★★。当规范性规则无法解释垄断行为的边界时有必要引入标准性规则ღ★★★★。对此实务界和理论界经过百余年的努力提供了细化排除限制竞争效果的多种学术理论ღ★★★★。其中最为重要且被广为接受的是本身违法与合理原则的二分ღ★★★★。

　　本身违法与合理原则是美国反垄断实践中的术语其本质是将垄断行为按照对于竞争秩序的危害程度进行类型化ღ★★★★。危害程度较高的垄断行为适用本身违法此类行为一经发现可以立即禁止无需具体分析排除限制竞争效果危害程度较低或者模糊的垄断行为适用合理原则必须在个案中进行排除限制竞争的经济分析ღ★★★★。受芝加哥学派的影响当前通说认为任何垄断行为都存在合理性ღ★★★★。因此当代意义上的本身违法与合理原则已经逐渐脱离原本的含义而是转变为是否存在排除限制竞争效果的推定ღ★★★★。适用本身违法的行为推定存在排除限制竞争效果由相对方承担反证的举证责任适用合理原则的行为则由执法机构或者原告承担排除限制竞争的举证责任ღ★★★★。不过二者对于垄断行为危害程度的假定依然不变ღ★★★★。即便在芝加哥学派的影响下也没有任何主流经济学理论试图证明适用本身违法的垄断行为大概率能够促进竞争ღ★★★★。该种分类也被欧盟竞争法接受只是欧盟采用了迥异的措辞即“基于形式的方法”对应本身违法与“基于效果的方法”对应合理原则ღ★★★★。因此本身违法与合理原则代表着不同垄断行为产生的不同排除限制竞争效果可以作为判断垄断行为保护法益的依据ღ★★★★。

　　本身违法与合理原则不是我国《反垄断法》内生的标准性规则对其是否接受在我国曾经出现过两次争议ღ★★★★。第一次争议涉及《反垄断法》中明示的横向协议ღ★★★★。如前述的“深圳有害生物防治协会案”本质上是将横向协议按照合理原则进行处理ღ★★★★。该问题已被最高人民法院通过司法解释纠正ღ★★★★。最高人民法院将证明此类行为不具有排除限制竞争效果的举证责任分配给被告也即将其设定为本身违法ღ★★★★。第二次争议涉及转售价格维持ღ★★★★。旧《反垄断法》对之适用何种标准未予明确ღ★★★★。我国曾存在执法机构将之视为本身违法不朽情缘官网ღ★★★★、司法机构将之视为合理原则的冲突ღ★★★★。不过新《反垄断法》第18条对之增加了“经营者能够证明其不具有排除ღ★★★★、限制竞争效果的不予禁止”的规定也即将该行为排除限制竞争的举证责任交由经营者而非执法机构承担或可认为亦是将其认定为本身违法ღ★★★★。

　　时至今日我国的反垄断法体系已然开始接受本身违法与合理原则的二分法ღ★★★★。比如《禁止垄断协议规定》规定不属于《反垄断法》中明示的垄断协议的“有证据证明排除ღ★★★★、限制竞争的应当认定为垄断协议并予以禁止”ღ★★★★。这意味着执法机构无需承担明示垄断协议具有排除限制竞争效果的举证责任即这些行为属于本身违法ღ★★★★。而对于其他行为执法机构必须全面分析竞争损害那么其他行为就属于合理原则的范畴ღ★★★★。此外最高人民法院在“裕泰诉海南省物价局案”的判决书中直接使用了本身违法和合理原则的措辞ღ★★★★。综上笔者认为本身违法与合理原则所对应的垄断行为具有程度迥异的排除限制竞争效果二者属于法条对立的范畴ღ★★★★。此论断存在国际经验的支撑ღ★★★★。欧盟委员会在“平板玻璃案”中认定涉案行为既构成固定价格的垄断协议又构成滥用共同支配地位但又说明应当选择最为严重的垄断行为进行处罚最终将之认定为固定价格的垄断协议不朽情缘官网ღ★★★★。

　　适用合理原则的垄断行为是否还存在细分的保护法益呢受到芝加哥学派的影响目前普遍认为适用合理原则的垄断行为在不结合具体案情时同时产生促进竞争和限制竞争两种面向因此需要进行全面的竞争损害分析ღ★★★★。所谓的全面分析就是在个案中比较涉案行为限制竞争的面向与促进竞争的面向仅禁止排除限制竞争效果较大的情形ღ★★★★。目前的通说认为合理原则本质上是分析垄断行为对于社会总福利或者消费者福利的影响若社会总福利由此提升则不违法但若社会总福利下降则违法ღ★★★★。

　　既然合理原则分析的是垄断行为对于社会总福利的影响那么似乎适用合理原则的所有垄断行为均保护社会总福利这个统一的法益ღ★★★★。进而在合理原则之下对垄断行为继续类型化似乎意义不大甚至可以说所有适用合理原则的行为并无本质的差异ღ★★★★。但问题是社会总福利能否被直接测量ღ★★★★。我国在实践中确实存在直接利用社会总福利变化进行判案的案件ღ★★★★。如“体娱诉中超案”涉及独家交易ღ★★★★、拒绝交易ღ★★★★、附加不合理条件等多种垄断行为最高人民法院并未明确该案的垄断行为类型而是直接指出涉案行为对于社会总福利的影响最终以涉案商品“数量大幅度增加”“销售均价不断下降”等事实认为社会总福利和消费者福利不断增加从而直接判决原告败诉ღ★★★★。

　　鉴于合理原则与社会总福利的密切关系伊斯特布鲁克主张无须为适用合理原则的垄断行为继续类型化甚至提出可以构建合理原则的统一法律分析框架ღ★★★★。但与其说社会总福利是合理原则的分析方法不如说是合理原则的分析理念ღ★★★★。社会总福利只有在特殊情况下才可以被分析在绝大多数的案件中都无法被直接测量ღ★★★★。由于直接测量社会总福利不具有操作性学界不得不对之作间接分析ღ★★★★。测量不同垄断行为对于社会总福利影响的间接方法并不相同因此适用合理原则的垄断行为还是可以被继续类型化ღ★★★★。至今学界提出了两种广为接受的垄断行为类型即剥削型垄断行为与排挤型垄断行为ღ★★★★。

　　剥削型垄断行为是最早被提出的类型ღ★★★★。1890年的《谢尔曼法》未具体阐释垄断行为的违法性理由ღ★★★★。20世纪初的哈佛学派是最早对此进行注释的经济学理论ღ★★★★。作为经济学的基本假设任何企业在没有竞争约束时总会提高价格剥削交易相对方当价格被提高到竞争水平之上时会引发无谓损失而无谓损失代表着社会总福利的降低ღ★★★★。由此哈佛学派开创了反垄断历史上著名的SCP分析模式Structure-Conduct-Performance提出特定的市场结构Structure会诱发特定的垄断行为Conduct特定的垄断行为会引发特定的排除限制竞争效果Performanceღ★★★★。哈佛学派把完美竞争的市场结构视为竞争的最优状态认为一切偏离完美竞争的市场结构会导致垄断利润从而产生排除限制竞争效果因此必须禁止剥削型垄断行为不朽情缘官方网站-app下载ღ★★★★，ღ★★★★。

　　虽然企业经营的最终目的是获取垄断利润但绝大多数的企业都处于获得此等地位的过程之中ღ★★★★。为了实施剥削型垄断行为企业必须首先排挤其他竞争者即实施排挤型垄断行为ღ★★★★。禁止剥削型垄断行为的目的是防止企业将价格提升到竞争水平之上而禁止排挤型垄断行为则是为了防止企业获得实施剥削型垄断行为的能力ღ★★★★。因此排挤型垄断行为与剥削型垄断行为在竞争损害测量方面存在细微差异前者在行为发生之际尚未真正损害社会总福利对之的法律评价只是预测其在未来可能会损害社会总福利ღ★★★★。从这种意义而言对于排挤型垄断行为的审查更接近于事先审查ღ★★★★。有鉴于此笔者以为剥削型垄断行为与排挤型垄断行为存在迥异的保护法益二者同样属于法条对立的范畴ღ★★★★。

　　《反垄断法》为排挤型垄断行为设定了多种子行为类型掠夺性定价ღ★★★★、拒绝交易ღ★★★★、搭售ღ★★★★、独家交易等如何处理这些行为之间的竞合呢排挤型垄断行为似乎禁止同种排除限制竞争的效果即排挤竞争者ღ★★★★。若作此解释则这些行为之间的交叉并非是竞合而是同种法律行为的不同事实表现那《反垄断法》对于排挤型垄断行为的类型化就没有任何意义ღ★★★★。排挤型垄断行为之间是否存在不同的排除限制竞争效果呢自从经济学理论被引入反垄断法分析之后学界一直在为确立不同排挤型垄断行为的分析方法进行着诸多努力并主要提出了两种相对主流的类型化方案ღ★★★★。

　　其一为利润牺牲行为ღ★★★★。认为某些排挤型垄断行为必须通过牺牲利润的方式才能排挤其他企业ღ★★★★。企业存在的目的就是为了获取利润如果明知无法获利还实施某种行为那么实施这些行为就没有任何经济意义从而也就可以推定其目的是排除限制竞争ღ★★★★。分析此类行为的关键在于判定相关主体在实施垄断行为之后是否能够保持盈利或者说价格是否低于成本ღ★★★★。该类行为中最为典型的是掠夺性定价ღ★★★★。不过也存在其他子类型比如忠诚折扣ღ★★★★。

　　其二为排挤同等效率竞争者行为ღ★★★★。波斯纳指出此类垄断行为的违法性是“可能会把与垄断主体相比同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场”ღ★★★★。该类行为与利润牺牲行为存在一定程度的重合即垄断者也可通过牺牲利润的方式排挤同等效率竞争者ღ★★★★。但二者也有区别垄断者排挤其他企业并不总是需要牺牲利润ღ★★★★。为便于分析本文中的排挤同等效率竞争者仅指在不牺牲利润的情形下实施的垄断行为ღ★★★★。比如在拒绝交易案件中虽然垄断者拒绝向他人供应必需设施会蒙受损失但垄断者可以通过进入必需设施相邻市场的方式来弥补该损失ღ★★★★。但市场中并不存在所谓的同等效率竞争者因此在实践中这个同等效率竞争者往往就是垄断者自己ღ★★★★。或可言之该测试本质上是分析垄断者在没有市场支配地位时面对相同的垄断行为能否存活ღ★★★★。我国的执法机构对于同等效率竞争者测试也有所认可比如“利乐案”ღ★★★★。

　　利润牺牲行为与排挤同等效率竞争者行为应当属于法条对立的关系ღ★★★★。但这两种类型化举措只是学理层面的建议是否属于标准性规则尚未得到一致认可ღ★★★★。此外也还存在其他类型化标准如萨罗普等提出的“提升竞争者成本”理论ღ★★★★。该理论主张将滥用行为的违法性设定为垄断者通过提高竞争对手成本的方式来维持或巩固其市场力量以此损害社会福利ღ★★★★。但垄断者的所有行为均可被理解为提高竞争对手成本该理论未明确提升竞争者成本到何种程度才可被认定为违法ღ★★★★。波斯纳指出完全依赖该理论可能会导致对滥用行为的误判比如垄断者可以通过提升自身生产效率的方式来提升竞争者成本ღ★★★★。因此笔者不建议在我国的相关执法中引入该理论ღ★★★★。

　　呈现对立关系的法条调整不同的法律行为ღ★★★★。这些法律行为可能呈现交叉但其保护法益完全不同这不是择一适用的问题而是存在唯一适用的法条ღ★★★★。

　　第一垄断协议与滥用共同支配地位行为的不竞合ღ★★★★。二者在事实层面可能会发生交叉但从构成要件而言同一事实行为无法同时构成二者ღ★★★★。如前述原料药行业系列垄断案件中的核心事实行为是经销商与原料药生产商通过签署独家协议来提高原料药的价格ღ★★★★。该行为若涉及经销商和原料药生产商共谋提升价格的行为则应当被认定为垄断协议若不涉及共谋行为则应当分析其是否具有市场支配地位但不应当出现垄断协议与滥用行为竞合的情形ღ★★★★。这种处理方式也契合国际经验ღ★★★★。共同市场支配地位的概念来自欧盟竞争法ღ★★★★。在欧盟首个共同市场支配地位案件“平板玻璃案”中欧盟委员会认定涉案行为同时构成垄断协议和滥用共同市场支配地位但在后续的诉讼中欧盟法院明确指出不能基于同一事实行为来认定垄断协议和滥用共同市场支配地位ღ★★★★。后来欧盟法院在“英国空游航空公司案”中再次明确“共同市场支配地位的成立与否与涉案企业是否签署垄断协议或者共同实施协同行为不存在任何关系”ღ★★★★。既然同一事实行为无法同时构成二者则意味着欧盟法院同样认为二者不应发生竞合ღ★★★★。

　　第二垄断协议与经营者集中的不竞合ღ★★★★。垄断协议与经营者集中的“竞合”主要涉及企业联营的行为ღ★★★★。但经营者集中涉及控制权变化的场景而垄断协议不涉及控制权的变化ღ★★★★。同一企业联营不可能既涉及控制权变化又不涉及控制权变化因此二者属于实质不竞合的范畴ღ★★★★。涉及控制权变化的企业联营属于经营者集中不涉及控制权变化的企业联营属于垄断协议ღ★★★★。我国的司法机构对此也予以认可ღ★★★★。如前述的“合肥雪公诉信继龙案”就将涉案合并协议中的市场分割行为认定为经营者集中而非垄断协议ღ★★★★。将垄断协议与经营者集中认定为实质不竞合同样是国际惯例ღ★★★★。美国与我国的认定方式相似即分析企业联营是否存在控制权的转移并仅在控制权发生转移时才认定经营者集中ღ★★★★。欧盟未使用控制权的概念而是将企业联营分为两类全功能企业联营与其他企业联营ღ★★★★。全功能企业联营是指“经营时限持久并且具备独立经济实体所有功能的企业联营”属于经营者集中的范畴其他企业联营则属于垄断协议的审查范畴ღ★★★★。虽然欧盟的术语体系与我国不同但从其规定可以得知垄断协议与经营者集中在欧盟同样属于法条对立的实质不竞合ღ★★★★。

　　第三行政垄断与其他垄断行为的不竞合ღ★★★★。对此美国和欧盟的做法本质上是将之视为法条竞合二者均为此种情形设定了“政府行为豁免”的规定此时仅对政府行为进行处理而不对企业行为进行垄断认定ღ★★★★。不过我国的执法实践并未接受而是对行政垄断行为与企业垄断行为进行了分别的认定ღ★★★★。如在“上海交通委组织游轮企业垄断协议案”中执法机构既对上海市交通委的行为作出了行政垄断的认定也对游轮企业的行为按照垄断协议进行了处罚ღ★★★★。因此我国并未把行政垄断和企业垄断的关联事实行为视为同一法律行为而是按照主体之不同将之认定为不同的法律行为ღ★★★★。换言之行政垄断与其他垄断行为的“竞合”属于实质不竞合的情形ღ★★★★。

　　从诉讼程序的角度来看这种处理方式具有合理性ღ★★★★。行政垄断与其他垄断行为涉及的诉讼程序存在本质差异受害者对行政垄断只能提起行政诉讼而对企业垄断只能提起民事诉讼ღ★★★★。刑法与民法对于竞合的研究均是针对单一诉讼程序而言不涉及多种诉讼程序并行的情形ღ★★★★。在同一行为涉及不同的诉讼程序时学界通说认为不成立竞合而应当按照不同的法条分别处理ღ★★★★。虽然行政垄断与其他垄断行为同被规定在《反垄断法》之中但本质上却是完全不同的法律行为属于跨部门法责任竞合的范畴ღ★★★★。退而言之即便在行政执法程序中执法机构将行政垄断与其引发的其他垄断行为按照竞合进行处理但在随后的司法救济中这两种事实行为依然只能按照行政诉讼程序和民事诉讼程序分别进行司法审查ღ★★★★。那么不将二者按照竞合处理就具有程序法上的必要性与合理性ღ★★★★。

　　横向协议与纵向协议的不竞合主要涉及两种情形ღ★★★★。第一联合抵制ღ★★★★。《反垄断法》第17条仅禁止横向的联合抵制纵向的联合抵制属于第18条的调整范围ta66.app番茄社区ღ★★★★。二者分别适用本身违法和合理原则的分析方法存在非此即彼的关系属于法条对立关系ღ★★★★。因此在“番禺动漫协会案”中执法机构将涉案行为认定为横向联合抵制存在法律定性不清的问题应当认定为纵向的联合抵制并按照合理原则进行处理ღ★★★★。第二轴辐协议ღ★★★★。虽然轴辐协议既涉及横向协议也涉及纵向协议但其目的是实现“横向垄断协议的效果”因此轴辐协议本质上应当被认定为横向协议ღ★★★★。其所涉及的问题只是如何定性的争议即便如何定性认知不清也不至于出现既可认定为纵向协议又可认定为横向协议的情形ღ★★★★。目前对轴辐协议进行执法的主要是美国和英国ღ★★★★。美国将之视为横向协议ღ★★★★。英国则将之视为事实行为分两种情形进行处理1若能证明多个辐缘竞争者通过轴心经营者共享敏感信息则为横向协议2若不能证明则可能是辐缘竞争者与轴心经营者之间的纵向协议ღ★★★★。但无论何者两国的执法机构均未将轴幅协议解释为横向协议与纵向协议的竞合ღ★★★★。

　　滥用行为中的不竞合主要体现在剥削型与排挤型垄断行为之间ღ★★★★。在此必须对垄断行为进行事实行为与法律行为的区分ღ★★★★。学界在讨论垄断行为时往往将事实行为与法律行为混而谈之ღ★★★★。比如当搭售作为事实行为时确实既可能产生剥削效果也可能产生排挤效果ღ★★★★。但作为法律行为的搭售只能是通过搭售将市场支配地位传导至其他市场的排挤型垄断行为ღ★★★★。若作为事实行为的搭售产生剥削效果则应当按照剥削型垄断行为即不公平高价进行处理ღ★★★★。就法律行为而言剥削型与排挤型垄断行为之间的疑似竞合主要涉及不公平高价与排挤型垄断行为之间的交叉也即二者互为手段与目的的问题ღ★★★★。但二者的行为目的完全对立同一事实行为或者是为了获得垄断利润或者是为了排挤竞争者两个目的不可能同时实现ღ★★★★。对此可以借助刑法中的牵连关系进行处理从垄断者的垄断意图出发分析这些行为是否存在手段与目的ღ★★★★、原因与结果的牵连关系以目的行为和结果行为作为适用法ღ★★★★。如在“扑尔敏原料药案”中执法机构就当事人拒绝交易的事实行为认定了不公平高价与拒绝交易两种垄断行为ღ★★★★。但从案情来看当事人实施拒绝交易的目的是抬高原料药的价格剥削型垄断行为而不是为限制成品药市场的竞争排挤型垄断行为ღ★★★★。因此在该案中作为事实行为的拒绝交易只是实施不公平高价这个法律行为的手段应当按照不公平高价进行认定ღ★★★★。

　　涉及法条竞合的两个法条在行为外观上呈现包容关系并且二者在保护法益上也保持一致ღ★★★★。涉及法条竞合的垄断行为主要有两种

　　其一因为一般法与特别法的包容关系而发生的法条竞合ღ★★★★。具体包含两类1联合抵制与联合限制新技术的法条竞合ღ★★★★。二者属于一般法与特别法的包容关系资本主义ღ★★★★，ღ★★★★。二者同为适用本身违法的垄断行为在行为表现上的唯一差别在于联合限制新技术是联合抵制在新技术领域中的具体表现ღ★★★★。二者在处罚层面也不存在任何差异ღ★★★★。因此二者之间的竞合属于法条竞合ღ★★★★。2附加不合理条件与其他滥用行为的法条竞合ღ★★★★。虽然我国《反垄断法》将附加不合理条件作为单独类型的滥用行为但无论是剥削型还是排挤型垄断行为均可解释为附加不合理条件的行为因此该行为与其他滥用行为存在包容关系ღ★★★★。进而附加不合理条件和其他滥用行为均为适用合理原则的行为在保护法益上也未呈现差异ღ★★★★。因此附加不合理条件与其他滥用行为的竞合属于法条竞合ღ★★★★。该行为的直接立法借鉴了《欧盟运行条约》第102a条ta66.app番茄社区ღ★★★★。但欧盟学者认为该条的设置存在极大的问题——其“或者可被其他滥用行为涵盖或者本质上属于其他法律的规制射程比如消费者权益保护法ღ★★★★、反不正当竞争法甚至合同法或者侵权法等”ღ★★★★。

　　这两类竞合应当按照特殊法优于一般法的原则进行处理ღ★★★★。对于联合抵制与联合限制新技术的竞合在新技术领域中的联合抵制应当按照联合限制新技术进行认定ღ★★★★。对于附加不合理条件与其他滥用行为的竞合应当按照其他滥用行为进行处理ღ★★★★。但此时难以解决的问题是如果执法机构或者法院按照另一垄断行为判案是否存在法律适用错误ღ★★★★。对于法条竞合刑法领域还存在“从一重处”“依照法律规定处理”“酌情处理”等方式ღ★★★★。但《反垄断法》对于上述垄断行为的保护法益和处罚手段完全相同在上述案件中认定联合抵制或者附加不合理条件既不会错误地彰示违法行为的排除限制竞争效果也不会加重或者减轻对于当事人的行政处罚或者民事赔偿ta66.app番茄社区ღ★★★★。因此笔者认为此时选择任何法条进行执法均不会导致法律适用错误的问题ta66.app番茄社区ღ★★★★。

　　此外也可通过修订《反垄断法》从根本上消除这两种法条竞合ღ★★★★。对于联合抵制与联合限制新技术建议将《反垄断法》第17条第1款第4项和第5项合并为“联合抵制包括限制购买新技术ღ★★★★、新设备或者限制开发新技术ღ★★★★、新产品”ღ★★★★。附加不合理条件类似于其他滥用行为的兜底条款ღ★★★★。由于《反垄断法》第22条第1款第7项存在“其他滥用市场支配地位的行为”的托底性条款笔者赞同在《反垄断法》中删除附加不合理条件这个行为类型ღ★★★★。

　　其二固定价格与限制产出的法条竞合ღ★★★★。固定价格与限制产出同时出现时涉及应当认定一种行为还是两种行为的问题ღ★★★★。此种竞合与其他竞合存在较大的差异该竞合涉及两种事实行为与两个法条ღ★★★★。二者不是竞合关系而是两个事实行为分别构成两个法律行为的情形ღ★★★★。但二者在分析方法和竞争损害层面完全一致ღ★★★★。从分析方法而言二者均适用本身违法从竞争损害而言二者存在较为紧密的负相关关系也即侵害的是同种法益ღ★★★★。因此二者虽然表面上是两种法律行为但本质上却是同一种法律行为ღ★★★★。笔者将之纳入法条竞合的范畴执法机构或者司法机构在事实层面既可以认定一种行为也可以认定两种行为但只能按照一种法律行为进行处罚ღ★★★★。为从根本上解决二者的竞合建议取消两种行为的单独分类即将《反垄断法》第17条第1款第1项和第2项合并为“固定或者变更商品价格包括限制商品的生产数量或者销售数量”ღ★★★★。此亦存在国际实践比如美国对垄断行为存在刑事责任的设定但仅规定了三类垄断行为即串通投标ღ★★★★、固定价格ღ★★★★、分割市场其中的固定价格即包含限制产出ღ★★★★。

　　想象竞合主要是指排挤型垄断行为之间的竞合ღ★★★★。前述的分析表明排挤型垄断行为可以分为利润牺牲行为与排挤同等效率竞争者行为ღ★★★★。这两类细分行为之间原则上属于法条对立关系不会发生竞合ღ★★★★。前述的分析也表明这种划分仅仅是学理上的类型化举措既存在学理上的争议也存在实践中的冲突但这不能改变二者之间的法条对立关系ღ★★★★。虽然学理和实践可能对于某个垄断行为的违法性认定标准存在争议但同一事实行为不可能既构成利润牺牲行为同时又构成排挤同等效率竞争者行为ღ★★★★。当权力机构明确了该行为的违法性认定标准之后这些竞合即属于法条对立的情形只能选择其一进行执法ღ★★★★。

　　真正的想象竞合仅涉及利润牺牲行为与排挤同等效率竞争者行为这两个类别之内的竞合ღ★★★★。下面以拒绝交易与搭售之间的竞合为例分析想象竞合中的垄断行为认定ღ★★★★。拒绝交易与搭售在行为表现上存在差异前者涉及拒绝向竞争者销售某种商品或者服务的行为后者涉及将两种商品或者服务捆绑销售的行为ღ★★★★。但二者在排除限制竞争效果分析上存在交叉ღ★★★★。拒绝交易的违法性在于垄断者通过拒绝交易必需设施顺利进入下游市场ღ★★★★。若将必需设施与下游商品理解为两种单独的商品则拒绝交易案件也可以按照搭售进行处理即垄断者通过搭售排除限制下游市场中的竞争ღ★★★★。如在“柯达案”中美国最高法院就柯达公司拒绝给独立维修商出售零部件的同一事实行为分别按照拒绝交易和搭售进行了司法审查ღ★★★★。涉及想象竞合的滥用行为不存在唯一可适用的法条同一事实行为可以构成多种《反垄断法》中的法律行为ღ★★★★。

　　反垄断公力执法可以类比刑法的处理方式反垄断私力执法则需要考虑民法中的处理方案ღ★★★★。对于想象竞合刑法要求一一列出同时被触犯的多种犯罪行为但在处断上一般采用“择一重处”的原则ღ★★★★。笔者认为这种处理方法对于反垄断公力执法要求过高难以直接援用ღ★★★★。适用合理原则的垄断行为需要执法机构在个案中进行全面的经济分析通过市场数据证明涉案行为的排除限制竞争效果高于促进竞争效果ღ★★★★。这种分析范式对于执法机构的举证责任要求很高需要耗费大量的执法资源ღ★★★★。能够证明一种垄断行为成立已经非常困难若令执法机构证明涉及想象竞合的所有垄断行为均成立无疑是不现实的ღ★★★★。因此在涉及想象竞合的公力执法中执法机构选择其一进行执法即可无需证明所有的垄断行为均成立ღ★★★★。若案情允许执法机构也可同时认定多种垄断行为但在处罚时只能按照一种垄断行为进行处罚ღ★★★★。此亦存在国际实践ღ★★★★。比如在前述的“平板玻璃案”中欧盟委员会虽然认定涉案行为既构成固定价格的垄断协议又构成滥用共同支配地位行为但到处罚时只选择了最为严重的垄断行为进行处罚即适用本身违法的固定价格行为ღ★★★★。若选择其一进行执法执法机构随后不得以其他垄断行为再次启动调查程序ღ★★★★。而行政相对人或者利害关系人在其后的行政诉讼中只能以不构成该种垄断行为进行起诉不得以该行为同时构成其他垄断行为为由主张法律适用错误ღ★★★★。若法院在行政诉讼中发现涉案行为不构成该种垄断行为应当以法律适用错误发回执法机构责令其按照其他垄断行为重新作出行政处罚决定ღ★★★★。

　　对于想象竞合民法允许原告选择全部或者其一进行诉讼ღ★★★★。在原告仅选择其一进行诉讼时要求法官承担释明义务当事人未做选择的之后不得以其他理由再次提起诉讼ღ★★★★。反垄断私力执法可以此为参考处理垄断行为的想象竞合ღ★★★★。在涉及想象竞合的民事诉讼中原告既可以在起诉书中主张所有的垄断行为均成立也可以选择部分垄断行为提起诉讼ta66.app番茄社区ღ★★★★。在后者的情形中法官应当承担释明义务告知原告未在起诉书中列明的垄断行为ღ★★★★。为防止重复诉讼原告败诉后不得以其他垄断行为为由再次提起诉讼ღ★★★★。此外《反垄断法》对于涉及想象竞合的垄断行为适用统一的损害赔偿计算方法ღ★★★★。因此当原告选择部分垄断行为进行起诉后发现无法获得充分补偿也不得基于其他垄断行为再次提起诉讼ღ★★★★。如有必要应当以事实认定错误为由启动审判监督程序进行重新审判ღ★★★★。

　　反垄断分析在20世纪70年代之前还主要是法律的规范性分析后来芝加哥学派一跃成为反垄断领域的主流学术理论反垄断法的主要职能也从保护相对模糊的社会公共利益转变为保护相对具体的社会总福利ღ★★★★。规范性分析侧重于定性研究缺乏定量研究的各种工具无法衡量社会总福利的损益ღ★★★★。由此反垄断法逐步演变成为各种经济学理论角逐的阵地ღ★★★★。这种转变带来的是规范性分析在反垄断领域被经济学分析逐步侵蚀甚至替代ღ★★★★。时至今日无论是实务界还是理论界总是聚焦于应当运用何种经济学理论测算垄断行为对社会福利的侵害而甚少关注传统规范性分析中所呈现的各种问题ღ★★★★。研究证明经济学理论的引入虽然带来了反垄断分析的具体化和明确化但依然无法消除法律规范分析中的传统问题ღ★★★★。分析表明规范性分析在经济学被大量引入的反垄断法中依然具有顽强的生命力也能够弥补经济学的不足之处不朽情缘官网ღ★★★★。